필자는 작년 말 '보완수사의 추억'이라는 칼럼을 통해 수사권 조정 이후 보완수사권을 둘러싼 문제의식을 제기한 바 있다. 그 이후에도 공소청의 검사에게 보완수사요구권만 부여할 것인지, 아니면 보완수사권까지 인정할 것인지를 둘러싼 논쟁은 계속되고 있다. 특히 최근 중수청법안이 입법 예고되면서 이 문제는 단순한 제도 선택의 문제가 아니라 형사사법체계 전반의 구조와 헌법적 한계를 가늠하는 쟁점으로 부상하고 있다.?
필자는 비록 형사법 교수이나, 검사에게 보완수사요구권만 부여하는 경우에 발생하는 헌법적 쟁점을 살피는 것이 올바른 접근방법이라고 본다.?
이 문제는 크게 두 개 관 바다이야기꽁머니 점에서 헌법적 접근이 필요하다. 첫째, 법률상 형성된(2022헌라4 전원재판부 결정) 검사의 수사권과 기소권(공소유지권 포함)의 제한, 둘째, 헌법상 보장된 고소인 등 형사피해자의 재판절차진술권과 구속 피의자의 신체의 자유 제한이다.?
이렇게 법률상 권한과 헌법상 기본권으로 나누어 접근하는 이유는, 첫째 문제는 법익형량의 일반원칙으로서 비 릴게임갓 례의 원칙이, 둘째 문제는 기본권 제한의 한계원리로서 헌법상 과잉금지의 원칙이 적용되기 때문이다. 일반원칙으로서 비례의 원칙은 국가행위가 실현하고자 하는 이익과 국가행위가 초래하는 손해 사이에 적정한 비례관계가 유지되어야 한다는 것을 의미한다(한수웅, 헌법학, 2025, 502면). 결국 검사의 수사권과 기소권을 제한함으로써 달성되는 공익이 이를 통해 제한 릴게임오션파라다이스 되는 공익보다 커야 한다는 의미이다. 한편, 과잉금지의 원칙은 목적의 정당성, 수단의 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 요구한다(92헌바29 전원재판부 결정). 이러한 관점과 기준을 적용할 때 필자는 적어도 세 개 유형의 핵심 영역은 검사의 보완수사권이 부여되어야 한다고 본다.
첫째, 구속 송치 사건이다. 이 경우 보완수사요구권만 오션파라다이스다운로드 부여되면 문제는 법률상 형성된 검사의 수사권을 제한하는 차원을 넘어 구속 피의자의 헌법상 신체의 자유 제한으로 이어진다. 구속 송치 이후 최장 20일의 구속기간 동안 검사는 보완수사를 할 수 없고, 보완수사요구만 한 상태에서 피의자는 계속 신체의 자유를 제한 당한다. 더욱이 그 이행 결과가 적시에 송부되지 않을 수도 있다. 이러한 결과는 구속 피의자의 신체 사이다쿨접속방법 의 자유에 대한 피해의 최소성을 충족시키기 어렵고 이를 통해 달성되는 공익과 제한되는 구속 피의자의 신체의 자유가 법익의 균형성이 유지된다고 보기도 어렵다. 특히 피의자가 억울하게 구속된 경우에 피해의 최소성과 법익의 균형성이 유지된다고 보기 어렵다.?
둘째, 검사가 기소한 사건이다. 검사의 기소권에는 공소유지권이 포함되며(공소청법안 제4조 제1호), 이는 사법경찰관과 분배될 수 없는 성격의 권한이다. 그럼에도 기소 이후 공소유지를 위해 필요한 보완수사를 할 수 없고 보완수사요구만 가능하면, 국가형벌권의 적정한 실현을 담보하기 어렵다. 수사권 남용 방지나 공판중심주의 강화, 피고인 방어권 보장과 같은 공익이 주장될 수는 있으나, 그러한 공익이 보완수사권의 전면적 배제를 통해서만 달성되어야 할 성질이라고 보기는 어렵다. 또한 이렇게 전면 배제하는 방법을 통해 달성될 수 있는 공익과 제한되는 국가형벌권의 적정한 실현 간 균형성이 유지된다고 보기 어렵다.?
셋째, 검사가 불기소하고 항고된 사건이다. 이 경우에 검사가 보완수사권이 없다면 고소인 등이 항고해도 고등공소청은 수사미진을 이유로 재기수사를 명하거나 보완수사를 할 수 없다. 결국 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 직접 경정하게 할 수 있다고 규정해도(공소청법안 제64조 제2항) 수사미진 상태에서 불기소 처분을 경정해 기소하라고 할 수는 없다. 따라서 항고 제도를 형식적 불복절차로 전락시킬 위험성이 크다. 결국 검사의 보완수사권을 제한함으로써 형사피해자의 헌법상 보장된 재판절차진술권이 제한된다. 검사의 불기소 처분에 대해 보완수사를 금지함으로써 달성되는 공익이 무엇인지 불분명하고(목적의 정당성), 이를 통해 형사피해자의 재판절차진술권이 과도하게 제한되며(피해의 최소성), 제한되는 재판절차진술권과 달성되는 공익간 균형성(법익균형성)이 유지된다고 보기 어렵다. 일부 언론에 나타난 대검 통계에 의하면 2024년 항고사건 2만708건 중 1484건, 2023년 1만8539건 중 1467건이 재기수사명령되었다고 한다.
이러한 세가지 핵심 영역은 필자가 위 칼럼에서 언급한 유형이기도 하다. 결국 보완수사권을 어디까지 제한할 것인가는 입법정책의 문제일 수 있다. 그러나 적어도 구속 송치 사건, 기소 이후 사건, 불기소 항고 사건에 관해서는 보완수사권을 전면적으로 부정할 경우 헌법적 한계를 넘어설 위험이 크다. 이러한 최소한의 헌법적 기준을 외면한 제도 설계는 위헌성 논란으로부터 자유로울 수 없다.
이성일 교수(건국대 로스쿨)